民法典后抵押登记的正确姿势

信息来源：联合振华  发布时间：2021/5/17 11:14:08

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摘要《民法典》与《担保制度解释》实施之后，就担保物权登记需要注意：一是需要对抵押合同约定的全部担保范围进行登记；二是抵押财产禁止转让的约定必须进行登记；三是非典型担保也需要办理登记；四是担保物权登记顺位有“拦路虎”；五是对在建工程续建部分须及时办理抵押登记。
物权登记是确认物权效力的基本依据。担保物权作为物权的一种，适当的登记意味着权利的有效公示，可以起到有效保障权利人债权实现的作用。《民法典》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下称“《担保制度解释》”）就担保物权的登记与效力作出了一些新的规定，对实务操作具有直接的影响。本文从担保物权登记实践出发，分析权利人在办理担保物权登记中需要特别注意的一些事项。

注意事项一：

对抵押合同约定的全部担保范围进行登记《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”同时，根据《民法典》第208条、第216条第1款的规定，不动产物权的设立应当依法进行登记；不动产登记簿是物权归属和内容的根据，该等规定赋予不动产登记簿公示效力和公信力。

在过去，由于各地不动产登记部门就不动产担保物权登记的系统设置与登记规则存在差异，部分地区的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。导致当事人在抵押合同中所约定的担保范围无法全部进行登记。就此，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中，最高人民法院给予了一定的容忍空间，如果确实因各地不动产登记的系统或者规则存在差异，导致抵押合同约定的担保范围与登记不一致的，人民法院可以基于抵押合同的约定认定抵押权的担保范围。但是，上述规定在《担保制度解释》中已经发生根本性的变化。从《担保制度解释》第47条的规定来看，就不动产抵押的担保范围采用完全的登记主义，即不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，以不动产登记簿为准。
为落实《民法典》对不动产抵押权的规定，《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（2021年4月6日，自然资发[2021]54号）第2条规定：“明确记载抵押担保范围。当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘担保范围’栏记载；没有提出申请的，填写‘/’。”并且，自然资源部还对不动产登记簿样式进行修改，特别增加了“担保范围”栏目。
由此，务必注意，在办理不动产抵押登记时，权利人应注意对抵押合同约定的全部担保范围进行登记，以保障就全部的担保范围享有抵押权。

注意事项二：

抵押财产禁止转让的约定必须进行登记根据《民法典》第406条的规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。《民法典》的这一规定从根本上改变了原《物权法》第191条确立的未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规则，使得抵押财产的自由流转成为可能。

抵押人转让抵押财产可能对抵押权人行使抵押权造成不利影响，因此，《民法典》第406条也专门规定当事人可以约定抵押人不得转让抵押财产。但是，如果仅在抵押合同中进行约定，受让人为善意（即不知情）第三人的，则此种约定无法对抗受让人。为此，《担保制度解释》第43条第2款进一步规定，在当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记的情况下，抵押人违反约定转让抵押财产，即便抵押财产已经交付或者登记，抵押权人仍可以主张该等转让不发生物权效力。也就是说，允许当事人将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记。受让人在购买不动产时应当查询该等财产是否已经进行抵押登记。一旦禁止或者限制转让的约定已经依法登记，受让人查询时自然也就应当知道。因此，抵押权人就可以主张该等转让不发生物权效力。
为配合前述规定，《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第3条规定，当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。在有约定登记为“是”的情况下，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记。也就是说，在前述情况下，除非抵押权人同意，抵押不动产无法办理转移登记。
为保障自身权益，抵押权人务必注意在抵押合同中约定未经抵押权人书面同意，抵押人不得转让抵押财产。并且，在办理抵押登记时，确保该等约定登记于不动产登记簿。

注意事项三：

非典型担保也需要办理登记根据《民法典》第二编“物权”第四分编“担保物权”的“一般规定”中第388条的规定，除抵押、质押之外，其他具有担保功能的合同也纳入担保物权相关规定的规范范围。此种具有担保功能的合同被称为非典型担保，包括融资租赁、保理、所有权保留、让与担保等。根据担保制度解释第1条的规定，非典型担保涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。从最高人民法院法官就《担保制度解释》的理解和适用所发表的文章(1)来看，对于非典型担保，除了需要适用《担保制度解释》中关于登记对抗的规则外，还适用关于担保物权的顺位规则、实现规则，以及与价款优先权等有关的担保制度。

从《担保制度解释》第67条的规定来看，所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人。并且，根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）的规定，所有权保留和融资租赁被纳入动产和权利担保统一登记的范围，由当事人通过中国人民银行征信中心（动产融资统一登记公示系统）自主办理登记。因此，在所有权保留、融资租赁中，出卖人、出租人应当及时进行所有权登记和动产担保登记。
就保理而言，根据《民法典》第768条和《担保制度解释》第66条的规定，同一应收账款同时存在多个保理，或者同时存在保理、应收账款质押和债权转让，致使多个权利人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。在《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》中，保理也被纳入动产和权利担保统一登记的范围。由此，保理人应当及时办理登记，以便享有前顺位的优先权。
就让与担保而言，虽然无直接对应的担保公示制度，但是，从其“让与”的形式上来看，可以参照适用一般物权变动的公示制度。根据《担保制度解释》第68条第1款的规定，在让与担保的情况下，当事人完成财产权利变动的公示，债权人即可以参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》(2)中就让与担保指出：“如果双方当事人仅签订了买卖合同，但是对买卖合同标的物本身并未进行抵押、质押，亦未进行所有权转移的，对第三人而言，不具有公示效果，第三人无法以此为依据判断是否和借款人进行交易，这种情形下，如果认定出借人对价款享有优先受偿权，对借款人的其他债权人有失公平，也会影响交易安全。如果双方不仅签订了买卖合同，而且已经进行了权利转移的，比如动产已经交付、不动产已经办理所有权转移登记的，对第三人而言，已经具有了公示的效果，认定出借人对价款享有优先受偿权就具有合理性。”在“岑巩县德意房地产开发有限责任公司、杨竣杰民间借贷纠纷案”（案号：（2020）最高法民申2155号）中，最高人民法院也认为，当事人完成让与担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至债权人名下，则该担保具有物权效力；否则，让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力。由此来看，在让与担保中，当事人完成财产权利变动的公示就可以使让与担保具有物权效力，基于该物权效力，权利人可以参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。
综上所述，就非典型担保而言，所有权保留、融资租赁中，出卖人、出租人应当及时进行所有权登记和动产担保登记；保理人应当及时办理登记，以便享有前顺位的优先权；让与担保需要完成担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至权利人名下，才具有物权效力。

注意事项四：

担保物权登记顺位有“拦路虎”根据《民法典》第414条的规定，同一财产上存在多个已登记的担保物权的，担保物权的顺位以登记时间的先后为准。在前顺位担保物权注销或者所对应的主债权消灭之后，后顺位担保物权的顺位自动上升。

但是，需要注意的是，存在以下特殊情况：
（一）价款超级优先权
为保障买卖活动中出卖人、为价款提供融资的主体等价款债权人的权利，《民法典》特别设置了“价款超级优先权”。《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”根据该条规定，在动产抵押担保的主债权为抵押物价款（也就是说，购买价款尚未支付完毕或者系向他人融资用于支付价款）的情况下，价款债权人只要在标的物交付后10日内办理抵押登记，对抵押物就享有超越其他抵押权人的绝对优先受偿权。即使动产抵押权人是第一顺位，其实际权利顺位也将在价款超级优先权权利人之后。
由此，在接受动产抵押和动产浮动抵押时，抵押权人应当尤其关注该等抵押财产的价款支付情况及权利归属情况。一旦抵押物存在“价款超级优先权”的，抵押权人的抵押顺位可能就无法得以保障。
（二）新贷换旧贷
借新还旧是金融领域十分常见的操作模式。在过去的实践中，对于新旧贷款的担保如何衔接，尤其是对于旧贷的担保权利是否随旧贷偿还而自然消灭等问题存在争议。
《担保制度解释》第16条第2款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”从该条规定来看，在以新贷偿还旧贷的情况下，只要旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，担保物权的顺位保持不变。
此款规定可能带来两个方面的影响：
其一，在担保财产上可能存在多个担保物权，那么，后顺位担保物权的权利人可能会寄希望于前顺位担保物权在所对应的主债权到期偿还后自然消灭，从而后顺位担保物权可以提升顺位。但是，从前述规定来看，在发生借新还旧的情况时，虽然前顺位担保物权对应的原主债权（旧贷）已经偿还，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，担保物权的顺位保持不变。由此，后顺位担保物权权利人提升顺位的希望将落空。
其二，新旧过渡期间，可能有新设立的担保物权，此时，担保物权的权利人也可能希望旧贷偿还后顺位得以提升。但是，从前述规定来看，一旦旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，新设立的担保物权权利人提升顺位的希望也将落空。
由此，在享有后顺位担保物权时，或者在新旧过渡期内新设担保物权时，务必注意因借新还旧导致顺位无法提升的风险。

注意事项五：

对在建工程续建部分须及时办理抵押登记过去，由于相关法律法规就在建工程抵押的登记方式规定不明确，各地不动产登记部门对在建工程抵押的登记操作并不一致。一般而言，不动产登记部门办理在建工程抵押时会要求相应建筑工程的工程形象进度至少已经达到出地面的程度或者达到总层数的1/3。在此基础上，多数地方的不动产登记部门将在建工程抵押的抵押物范围确定为仅包括工程对应地块的土地使用权及已建成部分。但是，也有部分地方的不动产登记部门允许将《建设工程规划许可证》范围内已建成和尚未建造的建筑物同时纳入抵押物范围。也就是说，可以将《建设工程规划许可证》范围内的全部建筑物办理在建工程抵押，后续建成部分将自动落入在建工程抵押物的范围，无需另行办理抵押登记。

从司法案例来看，法院在部分案例中也认可在建工程抵押权范围可以包括规划范围内尚未建造的部分。例如，“浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷案”（案号：（2018）最高法民再19号）中，最高人民法院认为，当事人在合同中明确约定设定抵押权的在建工程包括尚未建造部分的，应从其约定；在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
但是，在《担保制度解释》实施之后，在建工程抵押权的效力范围已明确限定在已建成并且已办理抵押登记的部分。《担保制度解释》第51条第2款规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”由此，对于在建工程抵押的抵押权人而言，为****程度保障其抵押权，除了在抵押合同中约定对在建工程续建部分享有抵押权外，还应当及时与抵押人就续建部分办理抵押登记。
（1）林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载于微信公众号“人民司法”，2021年2月10日。
（2）最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年2月第1版，第350-351页。